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Do julgamento de acusados de tramar um golpe de Estado à legalidade da Marcha da Maconha. Da pesquisa com células-tronco embrionárias à união de pessoas do mesmo gênero. Das terras indígenas às emendas ao Orçamento. Contam-se nos dedos os assuntos relevantes da vida nacional nas últimas décadas que não passaram ou foram diretamente decididos pelo Supremo Tribunal Federal (STF), cujo protagonismo atraiu hostilidade de vários setores, a ponto de sua sede ter sido vandalizada na tentativa de golpe de 8 de janeiro de 2023.

A despeito dessa animosidade ou mesmo em função dela, é preciso enfatizar a importância do Supremo na defesa da Constituição e da democracia, e isso, em parte, significa também reconhecer pontos fracos que deixam a Corte exposta a críticas e ataques. Pensando nisso, a Fundação Fernando Henrique Cardoso elaborou o relatório A Responsabilidade Pela Última Palavra (download gratuito), envolvendo 22 especialistas, incluindo ex-ministros do próprio STF e da Justiça, com sugestões de mudanças no funcionamento do Supremo que poderiam ser tomadas internamente, sem necessidade de passar pelo Congresso.

O documento propõe, por exemplo, o fortalecimento do colegiado em detrimento das criticadas decisões monocráticas e o uso do plenário virtual para temas em que já exista alguma espécie de consenso ou jurisprudência na Corte, deixando questões novas e polêmicas para o debate mais profundo do plenário físico. Há também uma demanda por maior clareza nas decisões, reduzindo a insegurança jurídica, e um código de conduta específico para o ministros.

Para entender o papel do Supremo e o alcance dessas propostas, Meio Político conversou com o constitucionalista Oscar Vilhena Vieira, professor da Escola de Direito de São Paulo da FGV e conselheiro da Fundação FHC. Ele foi um dos coordenadores do projeto, ao lado do cientista político e diretor-geral da fundação, Sérgio Fausto, e da também advogada e professora Ana Laura Barbosa. Leia a seguir os principais trechos da entrevista.

Como o Supremo adquiriu esse protagonismo na vida política brasileira?

Há uma interpretação equivocada a respeito do modo como o Supremo Tribunal Federal vem agindo no Brasil. Ele não é um órgão usurpador, ele não assumiu um poder que não tinha ou que a Constituição não lhe tivesse delegado. Primeiro, nós tivemos uma transição de um regime autoritário que culminou na adoção da Constituição de 1988. Diferentemente de países como a Alemanha pós-nazismo ou a Itália pós-fascismo, onde houve uma ruptura, onde o regime anterior foi varrido, a nossa Constituição foi uma peça transacional. Estavam presentes, por exemplo o [então presidente José] Sarney, que havia sido um dos líderes da Arena [braço político da ditadura militar]. A Constituinte tinha, ao mesmo tempo, um grande número de parlamentares que tinham sido associados ao regime anterior e forças democráticas que fizeram o movimento das Diretas Já. Então, foi uma Constituição pactuada, marcada por muita desconfiança entre as diversas forças políticas.

Como isso se refletiu no texto constitucional?

Gerou um documento muito detalhista, assegurador de prerrogativas e direitos. Eu chamo de um compromisso maximizador. Quem lutava por direitos conseguiu um bom grupo deles, mas quem lutava por outros interesses tributários ou corporativos também os conquistou e os entrincheirou na Carta. Ou seja, é uma Constituição muito ampla que, necessariamente, precisava de alguém que garantisse esse pacto tão abrangente. A opção não foi criar uma Corte Constitucional, cujos integrantes ninguém sabia quem seriam, mas reforçar aquele velho STF, então composto por uma maioria de membros indicados durante o regime militar. Foi o que a ciência política tem chamado de “contratar um seguro” para que aquela Constituição fosse aplicada com um certo cuidado.

Quais as implicações para o Supremo?

Ele recebeu atribuições mais amplas do que os tribunais de cúpula de outras democracias. O STF acumula três funções. Primeiro a de tribunal de últimos recursos, como a Suprema Corte americana. Mas ele também passou a adquirir as funções de corte constitucional, como na Alemanha, em Portugal ou na África do Sul. Ou seja, ele pode receber ações diretas que o mobilizem. E depois recebeu ainda uma outra atribuição que tem uma alta tensão política: a de julgar todos os membros das duas casas do Parlamento, os ministros e o próprio presidente da República em crimes comuns. Você concentrou em um tribunal funções que em outros países estão distribuídos em pelo menos três esferas judiciárias diferentes. Temas que antes não eram constitucionalizados, de direito financeiro, processual, tributário, todos passaram a ser temas constitucionais. Tudo que acontece na vida da República virou motivo de litígio constitucional, com o Supremo sendo chamado para dar a última palavra. Para completar, deu-se aos partidos políticos, aos governadores e às confederações sindicais a possibilidade de diretamente provocar a jurisdição do STF. Então, essa situação levou a uma politização bastante grande do Supremo.

Mas alguém previa que o STF teria uma atuação tão marcante em questões de comportamento, por exemplo?

Várias pessoas perceberam isso muito rapidamente. Há um dispositivo escondidinho na Constituição, mas que é fundamental. Diz o seguinte: “Nenhuma lesão ou ameaça a direitos poderá deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário”. Vamos pegar a união de pessoas do mesmo gênero. O Código Civil estabelece o casamento entre homem e mulher, mas você tem uma realidade social onde pessoas do mesmo sexo se unem, constituem família, partilham despesas, um é dependente do outro. Uma delas morre, o que acontece com a aposentadoria dela? Isso era um problema real. Essas pessoas querem realizar a sua vida afetiva com felicidade, querem se unir, querem comprar bens juntos, mas, pelo Código Civil, não podem, pois não podem ser um casal. Ou têm um filho em comum. O caso da Cássia Eller, por exemplo. O legislador se negou a regular isto. E este é um problema que vai ao Judiciário, e o julgador não pode dizer: “Não, eu não vou resolver”. Idem para a regulação das redes sociais. Se a legislação não oferece uma resposta, o Supremo é acionado.

Mas esse protagonismo prejudica a imagem do STF ou o sobrecarrega?

Sem dúvida nenhuma, sobrecarrega. Quanto à imagem... O ex-ministro do STF Aliomar Baleeiro [1905-1978] escreveu um livro clássico, O Supremo Tribunal Federal, Esse Outro Desconhecido. O STF era esse órgão razoavelmente burocrático durante a maior parte de sua história, com pouco conhecimento por parte da população e, em menor escala, por parte da imprensa e da academia. Isso vai mudar a partir da Constituição de 1988. O divisor de águas foi o julgamento do mensalão, em 2012, quando televisionamos o julgamento de altas autoridades da República. Quase um reality show dentro do Supremo. A população se deu conta de que existiam 11 ministros, os nomes deles, os posicionamentos deles etc. Veio uma reação por parte do grupo que se sentiu prejudicado ali, no caso, a esquerda, que teve uma percepção muito negativa do Supremo. Isso vai se agravar com a Lava Jato, que era um julgamento em Curitiba, mas teve repercussões no STF.

Mas a direita também tem uma percepção negativa...

É que o Supremo tem uma agenda progressista muito forte: a união entre pessoas do mesmo sexo, ação afirmativa, controle de armas de fogo, uma série de decisões no campo ambiental, indígena etc. Dentro da direita começa a haver a visão de que o Supremo é “esquerdista”. O pior momento foi em 2018, quando havia uma desconfiança profunda da Corte por parte dos dois campos. Eu não estou entrando no mérito das decisões, mas as pessoas perceberam que elas impactavam a vida econômica, moral e política do país, o que, num cenário profundamente polarizado, gera um posicionamento muito agressivo.

Até que veio o governo Bolsonaro.

Sim. Ao assumir uma posição de defesa dos pressupostos da Constituição, da democracia, o Supremo recuperou a confiança da parte mais progressista da população, enquanto a parte mais à direita aumentou a sua desconfiança. Hoje, se formos olhar a distribuição do eleitorado brasileiro e a confiança no STF, vemos que predomina uma desconfiança à direita e predomina uma confiança à esquerda. Esse tipo de divisão é comum onde há grande polarização e cortes proeminentes. A esquerda americana tem uma verdadeira ojeriza à Suprema Corte, que é conservadora e apoiada pela direita. O tribunal só escapa da polarização se for pequeno, opaco, irrelevante.

De onde veio a ideia de apresentar propostas de aprimoramento do Supremo?

Nós temos uma democracia que demonstrou resiliência nesse momento. Mas é uma democracia que exige cuidados permanentes, e o Supremo é muito importante para a sobrevivência dela no Brasil. Mas, em alguma medida, o que nós percebíamos é que, no ambiente de polarização, se você está no campo democrático e defende o Estado de Direito, tem que ficar silente sobre eventuais vulnerabilidades, defeitos, problemas do STF, porque isso se torna um certo tabu. “Não, nosso Supremo é defensor da democracia, o outro grupo está querendo ameaçar a democracia, nós não podemos criticá-lo.” Mas justamente num ambiente polarizado é preciso que reforcemos a autoridade do Supremo corrigindo as suas vulnerabilidades. Essa é a nossa preocupação.

Como corrigi-las?

Primeiro nós reunimos um grupo insuspeito no compromisso com a democracia e com a defesa do Supremo, incluindo os ex-ministros Cezar Peluso e José Carlos Dias, com o objetivo de convidar o tribunal a refletir sobre as suas vulnerabilidades. Claro que os integrantes da corte as conhecem melhor do que nós. Mas é um documento redigido com muita sinceridade para aperfeiçoar o STF, eventualmente criticá-lo, mas nunca o trair. É importante também que são medidas que não passam por lei, não precisam de uma PEC aprovada pelo Congresso. Basta que o Supremo articule internamente e tome algumas decisões que o tornarão menos vulnerável e, portanto, em melhores condições de defender a democracia e os direitos, caso haja algum tipo de insurgência.

Fala-se que temos 11 STFs. As propostas devolvem unidade à Corte?

Essa é uma bela frase do saudoso ministro Sepúlveda Pertence [1937-2023] de que os integrantes do Supremo são 11 ilhas, mas isso tem um motivo. Em 1988, quando entrou em vigor a Constituição, o STF julgava cerca de 2.800 processos. Este ano vai julgar 80 mil, e já chegou a 160 mil. Houve uma ampliação enorme da demanda constitucional. Uma das estratégias para lidar com essa explosão foi transferir mais poderes aos ministros individualmente. A lógica era, se o Supremo já tomou uma decisão sobre um determinado tema e chegarem ações semelhantes, os ministros individualmente podem resolver isso em conformidade com a jurisprudência. Só que isso foi se exacerbando. Há decisões sobre casos novos feitas como liminar e que nunca chegam ao colegiado. Escrevi um artigo em 2008 chamado Supremocracia no qual eu aponto isso. Estamos, eu e outros pesquisadores, alertando há mais de uma década sobre esse problema e suas consequências. A primeira é insegurança jurídica. Não é possível prever o resultado de uma ação porque ela vai ser decidida individualmente por um ministro que tem entendimento diferente do que julgou um caso análogo. Segundo, o problema de legitimidade, porque a competência para tomar essas decisões é do colegiado, não de uma pessoa só. Logo após o término das eleições de 2022, diante dessa enorme fragilidade, a ministra Rosa Weber [então presidente da Corte] e o ministro Luís Roberto Barroso [vice] fizeram uma alteração no regimento, mudando regras que reduziram essas decisões monocráticas.

Por exemplo?

Pela nova redação do regimento, as decisões têm de ser submetidas ao plenário virtual para serem aprovadas pelo colegiado. Isso reduziu muito aquelas ações individuais que ficavam anos sem ser analisadas pelos demais ministros. Foi uma mudança bem-vinda, mas, por outro lado, há casos muito relevantes que estão sendo mandados para o plenário virtual, e não achamos que ele seja o melhor ambiente para discussões novas e complexas. Ele é um ótimo ambiente para discutir questões em que já há uma maturação que todo mundo já tem o seu posicionamento, mas não para casos muito novos.

Que tipo de caso não deveria ir para o plenário virtual?

Neste momento o Supremo está discutindo a “uberização” [a existência ou não de vínculo entre motoristas e entregadores de aplicativos e essas empresas]. É uma decisão de enorme gravidade e extensão, que vai impactar o trabalho e as relações de emprego de milhares de pessoas no Brasil. Não se pode tratar disso por liminar ou no plenário virtual. Requer audiência pública, diálogo entre os ministros, um tempo de maturação para tomar uma decisão de uma complexidade como essa.

Mas como saber o que deve ir para um e para outro?

No documento nós dizemos: “Essas fronteiras não estão claras. O Supremo precisa estabelecer essas fronteiras com clareza”. Aí teremos um melhor uso do plenário virtual. Há certas coisas que não exigem grande dificuldade. Questões de natureza previdenciária, tributária, de direito administrativo, que o Supremo já decidiu muitas vezes, já assentou aquela jurisprudência, não há problema de isso ir para o plenário virtual. O tempo do plenário presencial é escasso.

O que o documento propõe nessas situações?

A primeira coisa é qualificar o processo decisório, para que as decisões de importância e com impacto sobre a sociedade não sejam tomadas por juízes individualmente, sejam sempre decisões de natureza colegiada. Se houver um caso urgentíssimo, quando há de se tomar uma decisão, ela deve ser rapidamente submetida ao plenário.

Qual foi a receptividade dessas propostas?

Nosso trabalho foi reconhecendo os avanços que foram feitos de final de 2022 até hoje, inclusive com tabela demonstrando esses avanços na redução das decisões individuais e no tempo das vistas. O plenário virtual foi uma ótima ideia, mas tem esses problemas que identificamos. Nós apresentamos o documento ao ministro Barroso [que presidiu o STF até setembro] e ele discordou de algumas colocações sobre o plenário virtual, fez ponderações que vamos olhar e analisar. Ou seja, é um convite ao diálogo, e é magnífico quando um ministro como Barroso dialoga com o documento, aponta o que é positivo, o que discorda. Talvez com isso a gente consiga avançar.

Há em qualquer esfera uma resistência a promover mudanças internas que impliquem redução de poder. O que leva a achar que será diferente no Supremo?

Essa talvez seja a questão mais importante, a que mais nos preocupou ao longo desse processo. É uma premissa básica da ciência política, expressa de maneira muito elegante por Montesquieu [1689-1755], que aquele que tem poder tende a abusar dele. É a lógica de que você jamais abre mão do poder voluntariamente. Mas se você não abre mão voluntariamente, pode perdê-lo involuntariamente. Temos visto uma escalada de ameaças ao Supremo, de conversas sobre impeachment de ministros. Felizmente não redundaram em nada, mas teremos novos ciclos eleitorais. Cabe à Corte fortalecer-se quando está forte, restringir a individualidade e valorizar a colegialidade. Ou seja, aproveitar as oportunidades de aprimoramento.

Que tipo de oportunidade?

O que nós assistimos com a mudança do regimento proposta pela ministra Rosa e o ministro Barroso no fim de 2022 foi movimento de autocontenção, uma oportunidade. O Supremo, depois de ter feito um trabalho importantíssimo de defesa da Constituição, percebeu que o peso de fazer isso é muito alto. Quando reduziram o prazo dos pedidos de vista e aumentaram a colegialidade foi um momento virtuoso, que protegeu a corte de interferências externas. Nós achamos que, exatamente porque o Supremo cumpriu uma outra etapa importante, o julgamento daqueles que atentaram contra a democracia brasileira, abre-se uma nova janela de oportunidade na qual ele pode recalibrar a sua autoridade. Não sabemos se isso vai acontecer, mas seria positivo.

Um ponto polêmico da proposta é um código de conduta específico para os ministros do STF. Como ele funcionaria?

O Supremo não precisa apenas ser bom, ele tem de parecer bom. A função do código de conduta é esclarecer à sociedade o que pode e não pode um ministro do STF. Muita gente pergunta sobre a real necessidade desse código, já que existe uma legislação, como a Loman [Lei Orgânica da Magistratura Nacional], regras do Código de Processo Penal etc. É evidente que todo país moderno tem regras de conduta para o Judiciário, mas as cortes constitucionais assumiram papel proeminente na última década e meia que não é exatamente igual ao de um juiz de primeira instância. Achamos que isso exige um código de conduta próprio. Por exemplo, não se pode exigir de um ministro o mesmo grau de acatamento de um juiz. Os julgamentos estão sendo transmitidos ao vivo, eles já estão em contato com a população, julgando um caso relevante. É normal que sejam procurados para palestras ou conferências sobre esses temas. Não dá mais para dizer: “Olha, não pode falar sobre o que está nos autos”. Isso mudou muito. Com a mídia tão ubíqua como hoje, precisamos de regras para juízes constitucionais.

É preciso mudar também as regras de impedimento e suspeição?

Nós achamos que as regras atuais são muito flexíveis, mas entendemos que o Supremo é um órgão peculiar. Os casos dele não podem ser resolvidos por outro tribunal. Uma parte pode maliciosamente inviabilizar a presença de um juiz num julgamento. Foi o que se tentou no julgamento do Bolsonaro. Hostiliza-se o ministro Alexandre Moraes, os ministros Barroso e Fachin, e depois se diz: “Eles são meus inimigos, não podem me julgar”. Você tem que ter regras de proteção. Não é um bicho de sete cabeças. São regras de controle que o próprio STF vai construir. É preciso que as regras do jogo estejam claras para aumentar a confiança da sociedade no Supremo.