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O escândalo Master expõe ao Brasil algo que o jurista Conrado Hübner Mendes, cientista político e professor de Direito Constitucional da USP, denuncia há anos: há membros do Judiciário brasileiro que se colocam acima das leis, como que numa casta diferente de cidadãos, que ele denomina de magistocracia. Eles agem de acordo com os próprios interesses, sem qualquer intenção de prestar contas e sem constrangimentos. Esses indivíduos corroem as instituições de que são parte. Mas não devem nunca ser confundidos com elas. No caso de ministros do Supremo Tribunal Federal, eles atuam como inimigos internos da Corte, ao minar sua legitimidade e credibilidade e abrir o flanco àqueles que veem no Judiciário um poder a ser neutralizado. “Por responsabilidade, ou irresponsabilidade, desses inimigos internos, o Supremo certamente sai mais frágil dessa história”, diz Conrado, com sua coragem habitual.

Para o jurista, autor do livro O Discreto Charme da Magistocracia, a promiscuidade desses membros do Judiciário, e dos empresários e advogados que participam de sua corrupção, não é nova. O que o caso Master, que ele qualifica como “marco definitivo”, revela é a magnitude a que essas más condutas podem chegar. O assombro diante das revelações deve gerar constrangimento aos atores envolvidos, mas o ideal seria que a própria Corte constitucional tivesse a dignidade de apresentar remédios para esse mau comportamento. Confira os principais trechos da entrevista.

Você estuda e denuncia o que chama de magistocracia há algum tempo. Ainda assim, o caso Master, no que se refere à atuação do STF, vem sendo capaz de te surpreender? Ele representa o fim da credibilidade do Supremo?

É importante insistir na distinção entre ministros do Supremo e o Supremo. O caso Master é um marco definitivo da perda de credibilidade e respeitabilidade de um conjunto de ministros, para quem ainda se recusava a ver. Eu não generalizaria dizendo que a perda é do Supremo. Claro que isso afeta a Corte, essas coisas não são inteiramente separáveis. Mas não dá para cair na tentação retórica, hiperbólica, de falar: “O Supremo acabou”. O Supremo está numa crise de imagem inédita. A marca STF nunca esteve tão em baixa. E o Master é um caso que, por contingências bem particulares do tamanho das práticas de corrupção e de tráfico de influência, e pelo fato de que o jornalismo teve acesso a furos muito importantes, estourou só agora. Isso tudo poderia ter estourado em outras situações, anos atrás, porque as práticas são antigas. O que nos fez enxergar melhor coisas que muita gente vem afirmando há muito tempo é essa coincidência histórica de que houve o furo jornalístico que nos permitiu ver um caso muito grande, autoexplicativo e didático. Nunca um caso foi tão didático assim, nunca a gente viu um empresário tão exposto, gastando uma soma tão obscena de dinheiro para tantos membros de seu grupo político.

As práticas não são novas, mas a dimensão é?

O que Daniel Vorcaro fez se aproxima até mesmo de Jeffrey Epstein em termos de construção de redes de influência ecumênicas. Não foi uma situação nova do ponto de vista da sua estrutura, do ponto de vista da ignorância, da supressão e da violação de conflitos de interesses muito básicos. Só é mais didático. Tivemos a sorte que o jornalismo descobriu, em função também da Polícia Federal e de um banco que quebra, porque as práticas já não se sustentavam mais. Inclusive, no mundo financeiro, há anos gente séria avisava sobre os riscos do Banco Master e, mesmo assim, durante um período, Daniel Vorcaro continuou a ganhar prêmios como empresário arrojado. Isso foi desmascarado. Mas é uma mistura de coisas. A ousadia de um banqueiro nas práticas ilegais, a irresponsabilidade de tantas autoridades de aceitarem essas quantias obscenas, completamente acima da média etc. Portanto, é importante dizer que isso está no dia a dia da promiscuidade e do patrimonialismo das cortes superiores há tempos. E o jornalismo começou a perceber isso também, mas não tinha uma prova demonstrada.

Faltava materialidade?

Na verdade, havia materialidade de outras coisas, sim. Porque para haver conflito de interesse você não precisa mostrar que alguém corrompeu. O conflito de interesse é simplesmente a existência de uma situação. Mas ninguém, nem mesmo o jornalismo, costuma levar a sério a noção de conflito de interesse. O jornalista está em busca de um ato objetivo de corrupção, de dinheiro na conta. Só que para provar conflito de interesse, eu não preciso provar que um ministro toma decisões em favor da empresa que gerou essa situação. Se você convive, viaja, é patrocinado ou dá palestra em uma empresa e você decide casos dessa empresa, você já está em conflito de interesse. Não é preciso demonstrar que você recebeu dinheiro dessa empresa para tomar uma certa decisão. Essa sutileza, que não é tão sutil assim, é que dificulta o nosso julgamento, porque o que a gente quer ver sempre é se o cara enriqueceu ilicitamente. O que é novo agora é a magnitude do escândalo e o seu poder didático.

Você acredita que, por conta dessa magnitude, a crítica ao STF transcenda a polarização entre lulismo e bolsonarismo?

É perigoso dizer isso porque, primeiro, há muitos anos se critica o Supremo, ainda que os críticos que não estão na direita tenham sido em menor número. E há críticas diferentes de cada um dos polos, de lugares diferentes do espectro político. Essa diferença, em princípio, continua. Agora, da esquerda à direita, quem honestamente olhar para o que está acontecendo no Supremo, nesse caso, terá a mesma crítica. É preciso tomar cuidado para distinguir aqueles que estão pensando em aperfeiçoamento do Supremo e aqueles que querem apenas reforçar uma pretensão de neutralização institucional do Supremo. Apesar da conduta de alguns ministros e de isso comprometer a autoridade do tribunal para se fazer obedecer e respeitar, ainda é possível dizer que a condenação por crime de golpe de Estado está profundamente bem fundamentada, bem demonstrada e tem provas suficientes. Não é fácil defender a autoridade do Supremo diante da irresponsabilidade da conduta de alguns ministros, mas é possível defender a pertinência de muitos julgamentos feitos nesses últimos anos e a pertinência de um Supremo forte, de um Supremo que intervém — por meio de seu juízo constitucional, e não de interesses partidários — mas que intervém, sim, na política.

Essa é uma das críticas centrais de parte dos brasileiros ao STF, a sua politização.

Isso é competência constitucional, não é só politização do Supremo pura e simples, ainda que ministros se deixem fazer isso às vezes. É isso que compromete a autoridade do Supremo, não é a sua capacidade e competência constitucional de intervir na política. Mas a sua intuição não deixa de ser plausível, de fato as críticas dos espectros políticos ao Supremo se aproximam. Da esquerda à direita os observadores, pelo menos, enxergam que há uma corrupção bastante grosseira nas relações do Banco Master com ministros do Supremo.

E não só com eles.

Sim, isso afeta um número enorme de políticos e afeta muitos atores do mercado. Isso denuncia mais amplamente o custo das práticas irresponsáveis de magistrados, que, claro, não estão sozinhos na quebra da ética judicial. Aqueles que participam da corrupção da imparcialidade do Supremo e dos ministros do Supremo são os atores que com eles interagem. Isso envolve mercado e advocacia, sobretudo. Nesse caso, não é uma crise só da ética judicial, é uma crise da ética pública — que, aqui, envolve ética empresarial e ética advocatícia. E, de novo, eles absolutamente, com muita soberba, arrogância e autoritarismo, lavaram as mãos e sempre ignoraram as críticas públicas. Mais que ignorarem, eles aprofundaram as práticas. Todo mundo que vai ao Fórum de Lisboa volta com relatos de que aquilo é um espetáculo de influência, de tentativa de construção de relações. Então, não pode ser considerada uma surpresa que haja esse conflito de interesse. Estava tudo muito bem desenhado, só não tinha, de fato, o que a gente chama de batom na cueca. A conclusão é essa: o caso Master faz com que as críticas de diferentes pontos do espectro político se encontrem, ainda que essas críticas tenham razões e projetos diferentes para o Supremo Tribunal Federal. E que essas críticas, do ponto de vista dos atores políticos propriamente ditos, estejam bem silenciosas, porque na técnica de construção de redes de influência ecumênicas você envolve todo mundo.

Como separar os indivíduos da instituição quando os remédios institucionais contra abusos individuais não parecem sequer existir, quanto mais funcionar? Os magistrados resistem até a um mero código de ética.

A resistência à iniciativa tão tímida e modesta de um código de ética é infantil e politicamente muito pouco inteligente. Soa como uma confissão. É uma espécie de tentativa de blindagem da crítica pública que não funciona, só vai se aprofundar. Eu defendi o seguinte na minha coluna Por um código de ética, só de sacanagem: bom, um ministro maquiavélico poderia dizer “vamos abraçar esse código de ética, claro, a gente é ético aqui”. É claro que um código de ética abre uma janela para se debater temas incômodos, porque qualquer código de ética, por mais genérico que seja — e para o juiz maquiavélico é melhor que o código seja bem genérico, cheio de princípios, como tantos códigos de ética por aí —, traria alguns temas desconfortáveis, sobretudo aqueles que os fazem enriquecer. Haveria ali um certo mal-estar. Mas um bom ministro maquiavélico faria esse código de ética rapidinho, com umas generalidades, e falaria: “está aqui, sociedade. Agora, vamos mudar de assunto”. Pois eles estão resistindo até mesmo a isso e talvez por sentirem que não conseguiriam ser tão espertos assim.

Seria possível esse grau de generalidade que você sugere jocosamente para acalmar as críticas públicas?

Um código de ética justificável para o STF não poderia só ficar numa generalidade, é verdade. No mínimo, precisaria definir, com mais precisão, os conflitos de interesse e os deveres de transparência. Qual é a sua agenda? Quem você encontra? Quanto você recebe por uma eventual palestra? Ainda que seja discutível a própria legalidade de palestras remuneradas. Levar o código de ética a sério certamente melindraria muitos ministros poderosos do Supremo. Outro ponto é que um código de ética não precisa ser feito pelo Supremo, pode ser feito pelo Congresso. Mas as relações são tão imbricadas entre ministros do STF e muitos parlamentares, os quais ministros do STF conseguem também influenciar com mecanismos de pressão e barganha, que os magistrados conseguem influenciar qualquer agenda do Congresso que lhes toque. Há outros mecanismos de controle do Supremo. Um presidente da Corte poderia forçar essa agenda. O ministro Edson Fachin, apesar de tantas qualidades admiráveis, não tem autoridade e liderança para fazer isso sozinho. Nenhum ministro teria.

Internamente, não há nenhum mecanismo de contenção, então?

Vejamos um indicador muito bom que já se mapeou. Nos últimos 30 anos, houve dezenas de pedidos de suspeição de ministros do Supremo e todos foram arquivados pelos presidentes da Corte, que não ousam sequer tomar uma decisão e eventualmente levar para o colegiado. São decisões que dizem respeito a eles mesmos e, para manter algum grau de coesão e evitar uma guerra interna, é natural que o presidente não vá fazer algo que desagrade a todos ali. Então, todos os pedidos de suspeição, até os mais escandalosos, foram liminarmente indeferidos e arquivados. Isso nunca gerou um movimento de questionamento público forte o suficiente. O de agora vem com mais força, por razões óbvias. Mas de fato não temos muitos outros mecanismos de controle do STF. E não é fácil desenhar arquitetonicamente mecanismos de controle sobre a Corte Suprema, que tem a última palavra sobre a Constituição.

O controle deveria ser externo?

O sistema sempre vai funcionar melhor se a Corte for capaz de fazer uma autorregulação. Uma corte constitucionalmente digna precisa construir sua autoridade, precisa ser forte para enfrentar muitas forças políticas e sociais que violam direitos. Se você cria um mecanismo externo, ele pode comprometer a força da corte e ser instrumentalizado também. Então, é muito complicado saber qual é a solução ideal. As discussões de desenho institucional sempre são difíceis, porque nenhum é perfeito e todos podem sucumbir a atores estratégicos que querem lutar contra ele. Não há uma resposta certa, só estou dizendo que não tenho um grande entusiasmo por um desenho que prevê um controle externo ao Supremo, ainda que em certas situações isso possa ser justificável. Será necessário, nesse controle externo, um grau de autorregulação também. Alguém vai ter de tomar decisões. E esse ator que for tomar decisões precisaria ter boa-fé e integridade para, de fato, não instrumentalizar o seu poder para esvaziar o poder do Supremo. A discussão do código de ética é fundamental, a discussão sobre enforcement de medidas punitivas e sanções aos ministros, idem. O risco é o seguinte: existe aquele antigo bordão de “quem guarda o guardião?” e a resposta é “ninguém”. O que não podemos é cair numa circularidade infinita. Quem vai guardar o guardião do guardião e assim sucessivamente?

Parece um dilema sem saída.

A situação como está não é adequada. Só não dá para criar grande entusiasmo com mecanismos fortes de controle da conduta de ministro. É importante o código de ética, é importante criar certas práticas de transparência. No melhor dos mundos, um tribunal responsável é um tribunal que dá transparência a seus atos, que consegue mostrar que a autorregulação está funcionando. O STF não faz isso, mostra que ela jamais funcionou. Isso gera uma certa angústia.

Talvez o melhor mecanismo de regulação do Supremo seja um escândalo como o do Master e o que a imprensa vem apresentando. 

Você usou a palavra escândalo, eu usaria uma outra ideia. A gente não precisa do escândalo, mas de uma esfera pública atenta. Uma esfera pública que consiga constranger esses magistrados. O mundo acadêmico jurídico e a profissão jurídica também têm essa responsabilidade particular. Então, de um lado a esfera pública geral, o jornalismo, os comentaristas do Judiciário, e de outro lado os estudiosos profissionais das Cortes, de pesquisa. Mas esse é o ponto. Ministros do STF sempre se fizeram surdos às críticas. Chegaram ao ápice do ridículo quando um dos ministros fala que um amicus curiae não pode ser inimigo da Corte, quando estava irritado com uma crítica. No fim das contas, de fato, a esfera pública parece só ser capaz de constranger esses magistrados quando ela produz escândalo. Quando ela não só faz uma crítica a certas práticas, mas mostra que tem alguma coisa muito mais grave. Mas ainda é muito cedo para dizer se esse escândalo do Master vai produzir mudança.

Com as revelações sobre o ministro Alexandre de Moraes esta semana, é correto dizer que passamos do patamar da imoralidade de um contrato com o escritório de sua mulher para o campo da ilegalidade?

Não era só imoralidade, não. De fato, esse caso entra numa outra esfera agora, mas é um equívoco sério apelar ao bordão: “é imoral, mas não é ilegal”. Do ponto de vista da ética judicial, é um erro dizer isso. Ética judicial é lei. Não precisa ir muito longe na interpretação da Lei Orgânica da Magistratura. Ela traz regras de ética judicial, e essas regras são, portanto, legais. Então, já era ilegal também. Só que é preciso interpretar um princípio, não é um tipo penal que está ali no código. Mas quero insistir que existe um fator de ilegalidade nas práticas antiéticas também. Suspeição, por exemplo, está prevista no Código do Processo Civil. É lei.

Com tudo que veio à tona, estamos diante de uma chance real de que aconteça o impeachment de um ministro do STF pela primeira vez. Isso é algo que já vinha sendo construído politicamente, com a corrida eleitoral para o Senado sendo pautada pelo tema. Como é que você entende esse mecanismo?

Esse remédio existe há muito tempo. É um remédio ruim e arriscado, assim como o impeachment de presidente da República. Já tivemos dois desses e há um contraste entre eles: um plenamente defensável e bem fundamentado; o outro plenamente manipulado, dentro de um outro contexto, a ponto de uma parcela grande do espectro político tê-lo chamado de golpe. O impeachment pode ser politicamente bem feito, ou pode ser pura manipulação e instrumentalização. Isso o torna um mecanismo perigoso, ainda mais quando nos referimos a ministros do Supremo Tribunal Federal. Há pelo menos dois anos, temos discutido que, na próxima eleição, o Senado será central porque vão querer fazer impeachment de ministro, e muitos estavam preocupados, porque esse interesse era fundado nas piores razões, somente por desacordo de decisões judiciais. Isso não é uma razão legítima para impeachment. Você não pode simplesmente discordar de um juízo autônomo jurídico do ministro para fazer seu impeachment. Você precisa de crime de responsabilidade. Não é crime de responsabilidade fazer uma interpretação controversa da Constituição ou condenar alguém, se não houver nenhuma prova de que o que influenciou o ministro a condenar não foi sua convicção sobre o processo. Políticos de extrema direita queriam passar o trator porque acham que a condenação de Bolsonaro foi, em si, o crime de responsabilidade. A situação ficou muito mais difícil agora.

Por que agora há crimes de responsabilidade?

Sim, essas novas situações passam a ter plausibilidade de crime de responsabilidade. Então, o impeachment ganhou a chance de ser mais bem conduzido e mais bem construído juridicamente. Os pedidos de impeachment já explodiram faz tempo e vão continuar a surgir. E o pedido de impeachment tem um grande um grande gatekeeper, um grande obstáculo, que é o presidente da Casa, que é uma outra discussão de desenho institucional. O presidente da Casa, seja da Câmara, no caso de presidentes da República, que é onde o processo começa, seja no Senado, que é onde começa o processo de ministro, ele tem o poder de engavetar e não prestar contas a ninguém. Não tem direito de um recurso ao plenário, ele engaveta ali e pronto. Então, em primeiro lugar, é preciso vencer o presidente do Senado. Em segundo lugar, precisa ter decisão do plenário. Mas agora o impeachment passa a ser juridicamente justificável também. Portanto, eu não preciso de um extremista dizendo: “eu discordo da decisão do Moraes, isso é crime de responsabilidade, portanto, impeachment”. Não, há coisas sérias na mesa.

Mas você acha que o eventual impeachment desses ministros teria o efeito esperado de contenção e lição para os demais?

Impeachment é muito perigoso. Mesmo. E o perigo é que o impeachment de um ministro, ainda que bem feito, abre uma avenida para o impeachment de outros ministros sem nenhum tipo de indício de crime de responsabilidade, apenas por desacordo de interpretação da Constituição. Fazer o impeachment de um ministro, cruzar esse Rubicão, vai gerar um sentimento de que em qualquer grande desacordo, e se houver suficiente coesão no Senado para enfrentar o Supremo, outros virão. Claro que isso pode gerar efeitos em como os ministros se comportam — mas não só naquilo que de fato pode ser caracterizado por crime de responsabilidade, que é a promiscuidade. E sim naquilo que eles se sentem capazes de decidir. Uma corte constitucional serve para enfrentar o Congresso. Por meio de controle de constitucionalidade de um lado e por meio dessa jurisdição que bagunça muito, na verdade, a autoridade do Supremo, que é a jurisdição criminal. A combinação de criminal e constitucional no mesmo tribunal torna tudo muito explosivo. Se o ministro que está sentado no Supremo sabe que o seu colega já sofreu impeachment e que, portanto, não pode desagradar o Congresso, claro que os termos do jogo podem ficar mais difíceis. Esse ministro vai precisar ter mais colhão, coragem e dignidade para falar: “não, eu vou continuar a fazer corajosamente meu papel jurídico”. No mundo ideal seria isso: um impeachment que desencoraja ministros a continuar na promiscuidade, mas que não desencoraja ministros a tomar decisões corajosas de controle de constitucionalidade e de jurisdição criminal. O mundo ideal é um pouco implausível.

Conhecendo as instituições brasileiras e os seus atores, você imagina que a gente esteja diante de um momento em que elas se reacomodam diante dessa crise institucional ou elas se transformam?

Imaginar que elas se transformem, se reinventem, se regenerem, obviamente que não. Mas eu gostaria de imaginar que pelo menos um pouquinho das duas coisas seja possível, que pelo menos não haja uma reacomodação que deixe tudo como está. Ou que eventuais mudanças não sejam mudanças para deixarem tudo como está. Eu torço para que haja um produto, ainda que modesto, de aperfeiçoamento institucional e de melhora nas práticas dos atores institucionais. Mas no ano eleitoral isso fica ainda mais difícil.

Estamos diante da possiblidade de um acordão?

Objetivamente, o escândalo Master é, para fazer justiça, da direita, da extrema direita e do Centrão, na sua grande maioria — inclusive do setor financeiro vinculado à direita. Mas isso afeta de alguma maneira as pretensões eleitorais da esquerda. Mesmo que, até agora, o escândalo não tenha mostrado envolvimento relevante nenhum da esquerda, isso não deixa de ser uma razão para esse campo ter uma certa hesitação, porque é fácil produzir comunicação e distorção e que, no final, isso tudo caia no colo do presidente. Mas, se tivermos algum grau de aperfeiçoamento institucional, já estaremos no lucro. Também é muito difícil ficar tudo como está. No mínimo, e isso já são favas contadas, hoje temos um STF mais acuado e ainda mais fragilizado. Não porque ele fez coisas corajosas, não porque ele gerou muito desconforto, não porque ele está enfrentando adversários muito difíceis. Mas por culpa dos próprios membros do STF. A culpa não é de inimigos externos, é de inimigos internos. Essa é uma distinção importante também. Estamos preocupados com os inimigos externos da Corte e eles existem. Tão perigosos quanto são os inimigos internos que fazem uso desse apelo de que “nós estamos num momento de crise e temos de enfrentar deus e o mundo”. Eles mesmos estão corrompendo o Supremo. Por responsabilidade, ou irresponsabilidade, de inimigos internos, o Supremo certamente sai mais frágil dessa história.